La verdadera reforma de competencia

CREDITO: Alejandro Faya Rodríguez (@AlejandroFaya)

Finalmente, la reforma a la Ley Federal de Competencia Económica fue aprobada y publicada en el Diario Oficial de la Federación el pasado 10 de mayo. El paquete contempla puntos sumamente positivos, aunque también trae consigo retos y preocupaciones legítimas.

Existen dos temas clave hacia adelante: legislar adecuadamente el recurso de juicio ordinario administrativo, de tal forma que no produzca parálisis regulatoria vía litigios, así como dotar a la Comisión Federal de Competencia de los recursos económicos y humanos que permitan el pleno despliegue de los nuevos poderes. Sin embargo, el esfuerzo en pro de la competencia apenas inicia: no es lo mismo una reforma a la ley de competencia que una reforma en materia de competencia.

De hecho, el principal problema –en el aspecto jurídico– nunca ha sido la Ley Federal de Competencia Económica (que ciertamente debía reforzarse), sino el sinnúmero de barreras a la entrada que obstaculizan la actividad empresarial.

Desde luego, son válidos ciertos sacrificios de eficiencia en aras de objetivos legítimos de interés público, pero justamente ése debe ser el principio subyacente a toda restricción normativa que afecte las condiciones de competencia. Deben preocupar en particular las restricciones directas al comercio o la inversión, así como las cargas administrativas o reglas que inhiben el ingreso y participación de los agentes económicos en los diferentes mercados.

Las restricciones arancelarias y no arancelarias injustificadas impiden el abasto de insumos baratos a la industria nacional y protegen las rentas de grupos de interés nacionales en perjuicio del consumidor. Por su parte, las restricciones a la inversión impiden una derrama económica que tiene el potencial, entre muchas otras cosas, de generar empleos en un país que claramente requiere de ellos.

Para muestra, un botón: tenemos al sector petrolero mexicano, cuyo régimen jurídico es más restrictivo del que prevalecía con Lázaro Cárdenas luego de la expropiación petrolera. Fue en 1958, con Ruiz Cortines, cuando el legislador incluyó como áreas estratégicas (reservadas de forma exclusiva al Estado) todas las actividades de la cadena productiva, creando así el monopolio petrolero más grande de que se tenga noticia. Si bien existen argumentos para que el Estado conserve el control de la explotación y exploración de hidrocarburos, no hace sentido que el Estado también monopolice una serie de actividades como la refinación, transporte, distribución, almacenamiento y comercialización, donde la tasa de retorno es infinitamente menor.

Tampoco hace sentido impedir a Pemex establecer asociaciones estratégicas, implementar esquemas de contrato riesgo o crear subsidiarias – que coticen en la Bolsa- para el desarrollo de proyectos específicos (tal y como lo hace PetroChina en el país asiático). En general, el esquema impide el sano desarrollo del sector y, paradójicamente, nos hace más dependientes del exterior (tanto de productos energéticos como de tecnología). Por su parte, la Ley de Inversión Extranjera de 1993 impide o restringe la participación de capitales foráneos en un buen número de actividades productivas, algunas de las cuales están fuertemente concentradas o presentan problemas de competencia (por ejemplo, la radiodifusión, telecomunicaciones y transporte), se desarrollan en condiciones no óptimas para el consumidor (gasolineras y distribución de gas LP) o simplemente se beneficiarían de capital fresco (puertos y servicios relacionados).

Nuevamente, no debería aplicar restricción alguna a menos que exista una justificación clara de interés público. De otra forma, el costo de oportunidad es muy alto. Las cargas administrativas pueden ser de tal onerosidad que en los hechos se erigen como impedimentos infranqueables; la regulación puede ayudar o perjudicar, según su racionalidad.

Los diversos regímenes de control, así como cualquier regla que afecte la competencia, deben perseguir fines legítimos, concretos y realizables (por ejemplo, en materia de medio ambiente, salud, seguridad, integridad de mercado, protección al usuario, etcétera). De otra forma, no sirven y sólo estorban. Deben también ser proporcionales y no establecer más cargas de las estrictamente necesarias, porque de otra forma se sacrifica de a gratis un potencial económico (echemos un vistazo al sector financiero o preguntémosle al pequeño empresario).

En fin, sólo podremos hablar de una verdadera reforma en materia de competencia cuando el régimen jurídico mexicano no establezca barreras a la entrada innecesarias. Este es el problema de fondo. La Comisión Federal de Competencia desempeña un rol de carácter residual: sancionar a las empresas que, en el contexto de un mercado funcional, concreten pactos colusivos o abusen de su posición dominante.

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